Öz
Bir
sermaye şirketinin sermayesini yitirmesi, bu şirketin faaliyetlerini
zorlaştırır ve daha da önemlisi iyiniyetli üçüncü kişilerin alacaklarına karşı
teminatını kısıtlar. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 376'ıncı maddesi,
iyiniyetli şirket alacaklılarının haklarını korumak amacıyla bir şirketin mali
durumunun bozulması halinde alınması zorunlu tedbirlere ilişkin hükümler
getirmektedir. Sermaye tamamlanmasına (zarar telafisi) ilişkin 6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu'nda yer alan düzenlemeler ile şirketlerin söz konusu sermaye
tamamlama uygulamasının vergisel boyutu bu makalenin konusunu oluşturmaktadır.
Anahtar Kelime: Sermayenin Kaybı, Sermaye
Tamamlama Fonu, Sermaye Yeterliliğinin
Denetimi, Sermaye Kaybının Vergisel Boyutu, Zarar Telafi Fonu,
1.6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda
"Sermaye Tamamlama Fonu"
Türk Ticaret
Kanunu’nun 376’ncı maddesi metin olarak şöyledir:
“(1)
Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının
zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu
hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici
önlemleri sunar.
(2)
Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte
ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl
toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya
sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona
erer.
(3)
Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa,
yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de
muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkarttırıp denetçiye verir.
Denetçi bu ara bilançoyu, en çok yedi iş günü içinde inceler ve
değerlendirmeleri ile önerilerini bir rapor hâlinde yönetim kuruluna sunar.
Önerilerde 378 inci maddede düzenlenen erken teşhis komitesinin önerilerinin de
dikkate alınması şarttır. Rapordan, aktiflerin, şirket alacaklılarının
alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu
şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin
iflasını ister; meğer ki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını
karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket
borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların
sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın
veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu
tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce
doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış
başvuru iflas bildirimi olarak kabul olunur.”
Kanun hükmünde,
sermaye kaybının düzeyinin en az “sermaye
ile kanuni yedekler toplamının yarısı” olduğu öngörülmüştür. Gerçi işletme
ekonomisi bakımından, daha düşük seviyedeki bir zarar, bazen önemli bir krizin
işareti olabilirse de, yasa koyucu bu düzeydeki bir zararı emredici hükümlerle
özel hükümlerle özel önlemler alınmasını gerektirecek derecede ciddi olarak telakki
etmemiştir.
Bununla birlikte 6102
Sayılı Türk Ticaret Kanunu ile birlikte gelen
“riskin erken saptanması ve yönetimi” başlıklı 378’inci maddesinde “Pay
senetleri borsada işlem gören şirketlerde, yönetim kurulu, şirketin varlığını,
gelişmesini ve devamını tehlikeye düşüren sebeplerin erken teşhisi, bunun için
gerekli önlemler ile çarelerin uygulanması ve riskin yönetilmesi amacıyla,
uzman bir komite kurmak, sistemi çalıştırmak ve geliştirmekle yükümlüdür. Diğer
şirketlerde bu komite denetçinin gerekli görüp bunu yönetim kuruluna yazılı
olarak bildirmesi hâlinde derhâl kurulur ve ilk raporunu kurulmasını izleyen
bir ayın sonunda verir.
Komite,
yönetim kuruluna her iki ayda bir vereceği raporda durumu değerlendirir, varsa
tehlikelere işaret eder, çareleri gösterir. Rapor denetçiye de yollanır.” hükmü ile birlikte şirketin yukarıda
belirtilen kayıplara düşmeden de önlem alabileceği belirtilmiştir. Bundan ayrı
olarak her zaman şirket esas sözleşmesine eklenecek bir madde ile de sermaye
kaybının belli bir orana ulaşılması halinde önleyici tedbirlerin alınması
öngörülebilir. Ancak Kanun’un 376’ncı maddesi emredici nitelikte olduğundan
sözleşme ile belirtilen sermaye kaybı oranının maddede belirtilen azami %50’lik
orandan daha fazla olarak belirlenmesi mümkün değildir.
1.1Sermayenin Kaybı Halinde Alınacak
Tedbirler
Türk Ticaret Kanunu
sermaye şirketinin son yıllık bilançosuna göre sermaye ile kanuni yedek akçeler
toplamının zararlar sebebiyle belli oranlarda kaybolması halinde yönetim
kuruluna ve akabinde genel kurula şirketin bozulan mali dengesinin tekrardan
iyileştirilmesi amacıyla bazı külfetler getirmiştir.
1.1.1Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının
Yarısının Kaybı
Bir sermaye
şirketinin son yıllık bilançosu dikkate alınarak sermaye ile kanuni yedek
akçeler toplamının yarısının zararlar sebebiyle karşılıksız kalması halinde
yönetim kurulu vakit geçirmeksizin genel kurulu toplantıya çağırır ve genel
kurula şirket için elverişli çözümleri ve iyileştirici hamleleri sunar. Bu
önlemler fıkra gerekçesinde de belirtildiği üzere sermaye artırımı, giderlerin
azaltılması, bazı üretim birimlerinin ve bölümlerinin kapatılması veya
küçültülmesi, ödenmemiş sermayelerinin ödenmesinin sağlanması, vs.
olabilecektir.
Buna göre sermayenin
%100 ila %51 arasında olması halinde yönetim kurulunun herhangi bir yükümlülüğü
bulunmamaktadır. Bu yükümlülük sermayenin %50’sinin yitirilmesi ile
başlamaktadır. Her ne kadar sermayenin %50’sinin yitirilmesi aransa da bu
kaybın oluşması beklenmeden de anonim şirketler için “riskin erken saptanması”;
limited şirketler için ise mümkünse “ek ödeme yükümlülüğü” ile riskler
azaltılabilir e mali durum iyileştirilebilir.
1.1.2Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının
Üçte İkisinin Kaybı
Son yıllık bilançosu
esas alınarak sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının zararlar sonucu üçte
ikisinin yitirilmesi halinde derhal toplantıya çağrılan genel kurulun önünde
iki seçenek mevcuttur: Bunlarda ilki sermayenin kalan üçte biri ile yetinme
kararıdır. Genellikle bu karar sermayenin azaltılması, yani üçte bire
indirilmesiyle gerçekleştirilir. İkinci seçenek ise genel kurulda sermayenin
tamamlanması kararıdır. Böylece bilanço zararları paysahiplerinin yapacakları
ödemeler ile kapatılır. Belirtilmelidir ki sermayesinin üçte ikisini kaybeden
bir sermaye şirketi bu kaybı tamamlamadan artırıma gidemeyecektir.
Yönetim kurulunun
çağrısına rağmen yönetim kurulu toplanamaz, ikinci çağrı da başarısız kalırsa
veya genel kurul toplanıp da bu iki karardan birisi alınmazsa anonim ortaklığı
infisah eder. Genel kurulun tekrar toplanmak üzere bitirildiği hallerde bunun,
iki karardan birinin alınmamış olması şeklinde yorumlayarak şirketin infisah
ettiği sonuca varılamaması gerekir.
1.1.3Borca Batık Olma
Borca batıklık, Bir
sermaye şirketinin aktiflerinin pasifleri karşılayamamasıdır. Şirketin borca
batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu,
aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış
fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Yönetim kurulunun çıkarmış olduğu
bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya
yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin
bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister.
Ancak; iflâs kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve
borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının
alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından
sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul eder ve de bu beyanın veya
sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından
iflâs isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanır ise,
mahkemeye başvuru zorunluluğu ortadan kalkacaktır. Ayrıca, yönetim kurulu veya herhangi
bir alacaklı yeni nakit sermaye konulması dâhil nesnel ve gerçek kaynakları ve
önlemleri gösteren bir iyileştirme projesini mahkemeye ibrazı ile iflâsın
ertelenmesini isteyebilecektir.
2.Sermaye Şirketlerinin Sermayelerinin
Yeterliliği Sorunu
Türk Ticaret Kanunu,
yürürlükten kaldırılan Eski Ticaret Kanunu’na kıyasen; özellikle azaltılan
sermayeden daha fazla sermaye artırımına izin verilmesi, bilanço zararlarının
paysahiplerince kapatılması ve bazı alacaklıların alacaklarını silmesi gibi
düzenlemelerle şirket paysahiplerinin şirketi devam ettirmeye yönelik
niyetlerine sahip çıkmıştır.
Her ne kadar
sermayesi belli oranda kayba uğrayan şirketin devamlılığının sağlanması
amaçlansa da kurulan sermaye şirketlerinin, iş alanlarında yaptıkları işlere
uygun sermaye ile yola çıkıp çıkmadıkları tartışılır hale gelmiştir.
6102 Sayılı Türk
Ticaret Kanunu ile bazı anonim ve limited şirketlerinin kuruluşu ve esas
sözleşme değişikliği hakkında Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’ndan izin alma
şartını getirilmiştir. Bu şekilde bu şirketlerin özellikle sermayeye ilişkin
esas sözleşme değişikliklerinden Bakanlığın haberinin olması ve daha öte
Bakanlıktan izin almasını öngörmüştür. 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun izin
başlıklı 333’üncü maddesi şu şekildedir: “Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca
yayımlanacak tebliğle, faaliyet alanları belirlenip, ilan edilecek anonim
şirketler Gümrük ve Ticaret Bakanlığının izni ile kurulur. Bu şirketlerin esas
sözleşme değişiklikleri de aynı Bakanlığın iznine bağlıdır. Bakanlık incelemesi
sadece kanunun emredici hükümlerine aykırılık bulunup bulunmadığı yönünden
yapılabilir. Bunun dışında hukuki konumu, niteliği ve işletme konusu ne olursa
olsun anonim şirketin kuruluşu ve esas sözleşme değişiklikleri herhangi bir
makamın iznine bağlanamaz.”
2003 yılında
yürürlükten kaldırılan 6224 Sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu’na göre yabancı
sermayeli şirketin Türkiye’de kurulabilmesi için yabancı ortak başına 50.000
ABD Doları sermaye getirilmesi ve bu sermayenin anonim veya limited
şirketlerine özgülenmesi şart koşulmuştu. Ancak bu zorunluluk, yabancı
yatırımların özendirilmesi amacıyla çıkarılan 4875 Sayılı Kanunu ile
kaldırılmış ve yabancı yatırımcılar tarafından Türkiye'de doğrudan yabancı
yatırım yapılması serbest hale getirilmiştir.
Kuruluşu ve esas
sözleşme değişikliği izne tabi olan şirketlerin başında ekonomik iş
hacimlerinin yüksek olması nedeniyle bankalar ve finansal şirketler
gelmektedir. Bu ve benzeri şirketlerin esaslı işlemleri izne tabi iken diğer
şirketlerin tamamen bundan bağımsız olması, sermaye şirketlerinin yaptığı iş
ile doğru orantılı olarak sermayeye sahip olmamaları, özellikle yurtdışı
kaynaklı şirketlerin yurtiçinde sermaye unsuruna önem vermemeleri ve bununda
kontrol dışı olması, Kanunun sermayeyi belli bir seviyede tutmaya çalışarak
korumaya çalıştığı iyiniyetli üçüncü kişilerin haklarının korunmasını sadece kâğıt
üstünde olduğu sonucuna götürmüştür. Yurtdışı kaynaklı şirketlerin,
Türkiye’deki şirketlerinin sermayesine önem atfetmemesi, bu şirketleri
Türkiye’de irtibat bürosu olarak faaliyette bulunmasına, özgür karar alma ve
piyasaya koşullarına anlık tepki verme yetisini ortadan kaldırmaktadır.
3.Sermaye Tamamlama Fonu Uygulamasının
Vergisel Boyutu
Sermayesi belli bir
oranda kaybolmuş şirketin paysahipleri tarafından zararlarının kapatılması
amacı ile yapılan ödemelerin vergiye tabi olup olmayacağı tartışma konusu
olmuştur.
İdarenin uzunca süre
benimsediği görüşe göre ortakların yaptıkları ödemeyle kapatılan zararlar 5 yıl
zamanaşımı süresi içerisinde kazançtan indirim konusu yapılması gerekmektedir.
Ancak İdare bu görüşünü değiştirmiş görünüyor. Gelir İdaresi Başkanlığının
01.06.2012 tarih ve B.07.1.0.06.49-010.01-11 sayılı özelgesinde “Sermayelerini kaybederek zor durumda olan kurumlar, Türk
Ticaret Kanunu’nun 367’inci maddesine göre, zarar nedeniyle azalan sermayenin
tamamlanmasına zorunlu olarak karar alırlarsa, ortakların payları oranında
yapacakları sermaye tamamlanması ödemeleri, kendileri, için kanunen kabul
edilmeyen gider; zor durumdaki iştirak için de vergiye tabi kazanç olarak
kayıtlara intikal ettirilecektir. Ayrıca, ödemeyi yapan ortak kurumlar, ödemeleri
kanunen kabul edilmeyen gider olarak dikkate alacaklardır.” Buna göre
paysahiplerince şirket zararlarının kapatılması amacıyla yapılan ödemelerin
şirket için gelir; ödeyen için ise KKEG olarak kabul edilecektir.
Gelir Vergisi
Kanunu’nun 38’inci maddesi ‘’Bilanço
esasına göre ticari kazanç, teşebbüsteki öz sermayenin hesap dönemi sonunda ve
başındaki değerleri arasındaki müspet farktır. Bu dönem zarfında sahip veya
sahiplerce:
1. İşletmeye ilave olunan değerler bu farktan
indirilir,
2.
İşletmeden çekilen değerler ise farka ilave edilir.’’ hükmünü
düzenlemiştir. Bu hükme göre, paysahipleri tarafından şirkete yapılan ödemeleri
dönem başı özsermayesinin dönem sonu özsermayesinden çıkarılması sonucu ortaya
çıkan farktan indiriliyor olması, bilanço açığının kapatılması adı altında Türk
Ticaret Kanunu’na göre zorunlu ödemelerin vergiye tabi olmaması
gerektirecektir. Çünkü, Kanun sermaye şirketleri için sermayenin belli
oranlarda yitirilmesine emredici hüküm koyarak bir sonuç bağlamış ve buna uyma
zorunluluğu getirmiştir. Böyle bir durumda Türk Ticaret Kanunu’nun şirketler
için öngördüğü zorunluluk teşkil eden ve asıl amacı iyiniyetli üçüncü kişilerin
haklarına halel gelmemesi olan bir hükmün vergisel sonuçlarının olduğunu kabul
etmek eleştiri konusu da olmaya devam edecektir.
4.Sonuç ve Değerlendirme
Sermayesini yitiren
şirketlerin sermaye tamamlama işlemlerinin vergi hukuku üzerinden tartışılıyor
ve nihayetinde yaptırıma bağlanmak isteniyor olması konunun doğal ortamında
tartışılmasını önlemektedir. Konuya ticari yaşamın düzenlenmesi önceliğine
sahip ticaret hukuku perspektifi ile yaklaşmak gerekir. Sermayenin yitirilmesi
durumunda alınacak önlemleri vergisel sonuçlar bağlamaya çalışmak suretiyle
etkilemek veya yönlendirmek, konuyu doğal akışından çıkarmaktadır. Bu konuda
etkin bir önlem olarak, yukarıda da değinildiği üzere, bankalarda olduğu gibi,
ticaret şirketlerinin kuruluşunda da iştigal edilecek işin gerektirdiği hacimde
bir sermaye yeterliliği öngörülebilir.
Kaynakça
-6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu
-6224 Sayılı Mülga Yabancı Sermayeyi
Teşvik Kanunu
-4875 Sayılı 4875 sayılı Doğrudan
Yabancı Yatırımlar Kanunu
-Öçal, Mali Durumun Bozulması, s.9;
Tekinalp, Sermayenin Yarısının Karşılıksız Kalması, İkt ve Mal. Der. C XXXI,
Sa. 7, s. 280; Türk, A. Sermaye Kaybı, s. 124
-Tekinalp, Sermaye ile Kanuni Yedek
Akçeler Toplamının Üçte İkisinin Kaybı S. 244
-Gelir İdaresi Başkanlığının 01.06.2012
Tarih ve B.07.1.0.06.49-010.01-11 Sayılı Özelgesi